לפני
כב' השופטת אביגיל כהן, סגנית נשיא
המערערים:
- אלמוג חזקי
- אורלי חזקי
ע"י ב"כ עו"ד יובל ויסמן
נגד
המשיבה:
סלקום ישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אריה חגי
פסק דין
1. לפני ערעור על פסק דינו של בימ"ש השלום בתל אביב –יפו (כב' הרשמת הבכירה חן מאירוביץ) מיום 11.3.22 בתא"מ 30664-12-20 לפיו התקבלה במלואה תביעת המשיבה – התובעת נגד המערערים – הנתבעים.
2. ענינינו בתביעה כספית בסדר דין מקוצר על סך 17,197 ₪ שהגישה המשיבה (להלן גם:" סלקום") נגד המערערים.
בכתב התביעה נטען כי בי ום 19.9.19 התקשרו הצדדים וצורפו הסכמי ההתקשרות (נספח 2 לכתב התביעה). הנתבעים רכשו מסלקום שירותי טלפון, ציוד ואביזרים והתחייבו לשלם עבורם; אולם לא שילמו לסלקום סכומים שהצטברו לסך של 17,028 ₪ כמפורט בתדפיס דו"ח פעולות ללקוח שמהוו ה "רשומה מוסדי ת" וצורף כנספח 3 לכתב התביעה וכן בהתאם לחשבוניות נ ושא החוב (נספח 4 לכתב התביעה).
3. מערערת 2 – נתבעת 2 (להלן גם: "אורלי") היא אימו של מערער 1 – נתבע 1 (להלן גם: "אלמוג") שמתגורר בחו"ל. בהתאם להחלטה מיום 21.2.21 ניתן היתר לאורלי לייצג את בנה אלמוג.
בכתב ההגנה נטען כי הרוכש הינו מר ניסים בראל ז"ל (להלן: "המנוח") שנפטר וסלקום מנסה להטיל את חובותיו ע ל הנתבעים.
הנתבעים לא חתמו על כלום במעמד העסקה ולא ידעו שהמכשירים נרשמו על שמם. הם גילו זאת רק כשהגיעו דפי הפירוט של תשלומי האשראי.
נטען כי המנוח היה חבר של בעלה של אורלי והמנוח היה חייב כסף לאלמוג. כשבנה הגיע לארץ ,המנוח החליט לקנות עבורו מכשיר טלפון על מנת לסגור את החוב ולכן הנתבעים היו אצל סלקום יחד עם הרוכש המנוח.
4. ביום 18.5.21 התקיימה בבימ"ש קמא ישיבת קד"מ. בימ"ש קמא לא התיר הגשת תמליל שיחה הכולל צד שאינו יכול לבוא להעיד (המנוח).
5. בפס"ד שניתן ביום 18.7.21 בבקשת רשות ערעור (רע"א 14324-06-21) שהגישו הנתבעים לביהמ"ש המחוזי על החלטת בימ"ש קמא מיום 13.5.21 לפיה נדחתה בקשתם מיום 6.5.21 לצירוף מסמכים – תצהיר מטעם אורלי לתמיכה בהגנתה, חוו"ד מומחה לכתב יד, רשימת מסמכים, בקשה לגילוי מסמכים ספציפיים ותמליל שיחה; התקבל הערעור (ע"י כב' השופטת אירית קלמן ברום) והותר לנתבעים "לצרף את המסמכים המבוקשים, הקבילים בלבד, בשים לב לכך כי לא ניתן יהיה להעיד אדם שהלך לעולמו (ר' החלטתי מיום 12.6.2021 המפנה גם לפרוטוקול הדיון קמא מיום 18.5.2021). המסמכים יוגשו לבית המשפט קמא עד ליום 22.8.2021".
ביום 14.9.21 הנתבעים הגישו לבימ"ש קמא הודעה לפיה בהתאם להחלטת ביהמ"ש המחוזי מיום 18.7.21 הם מגישים – תצהיר עדות ראשית מטעם אורלי, חוות דעת מומחית לכתב יד ותמלול שיחה מיום 12.1.2020. ציינו כי לגבי התמליל הם סבורים כי ניתן לעשות שימוש בדברים שנאמרו ע"י המנוח.
ביום 11.10.21 הגישה התובעת בקשה להורות על הוצאת המסמכים שהוגשו.
לאחר שהנתבעים הגיבו לבקשה ביום 18.10.21 וביקשו לדחותה ולאשר את הגשת המסמכים, בהחלטה מיום 24.10.21 קבע בימ"ש קמא כך:
"בפסק הדין, שניתן בערעור נקבע שהנתבעים יכולים להגיש את התיעוד שביקשו למעט המסמכים שנזכרו בסעיף 29.4 לבקשת רשות הערעור. ראו גם החלטת בית המשפט המחוזי מיום 12.6.21 שהינה כלולה בהפניות שבפסק הדין בערעור.
משכך, תמלול השיחה יתקבל לתיק רק בכפוף להשחרת הקטעים בהם המנוח דובר. יתר התמלול קביל".
ביום 27.10.21 הנתבעים הגישו לבימ"ש קמא תמליל שיחה בהשתתפות אורלי, המנוח ומנהלים בסלקום לאחר השחרת דברי המנוח והתמל יל התקבל (החלטה מיום 27.10.21).
ביום 10.11.21 הוגש תצהיר עדות ראשית מטעם סלקום של עובדת בצוות גבייה משפטית .בסעיפים 7 – 12 לתצהיר הצהירה כי המועד ההתקשרות (19.9.19) ולפי נוהל המכירה בוצעה גם "סימולציה" בה נשלחו הודעות SMS למספרי הטלפון של הנתבעים עם קוד זיהוי שאלמלא אישור העסקאות באמצעות קוד הזיהוי, לא ניתן לבצע את העסקאות.
המצהירה ציינה כי צירפה את התיעוד של שליחת קוד הזיהוי כנספח 4 לתצהיר.
6. ביום 10.3.22 התקיימה ישיבת הוכחות בתיק קמא במהלכה העידה מטעם סלקום המצהירה. מטעם הנתבעים העידו אורלי, הגרפולוגית ושני עובדי המשיבה. לאחר מכן, ב"כ הצדדים סיכמו טענותיהם בע"פ.
7. פסק דינו של בימ"ש קמא מיום 11.3.22 :
א. לאחר שבימ"ש קמא שמע את העדויות ועיין בחומר הראייתי, מצא כי גרסתה של אורלי לא הייתה משכנעת חרף העובדה שניהלה את הגנתה במאמץ רב להגן על בנה שלא טרח להתייצב למועד שמיעת הראיות, וקרסה מול הראיות האיתנות של התביעה.
ב. ההסברים של אורלי כי במעמד ההתקשרות הנתבעים מסרו את פרטי ה זיהוי שלהם לצורך מספר ימים עד שתתחדש מסגרת האשראי בכרטיס המנוח ואודות ההגעה שלה ושל המנוח לסניף הנתבעת ביום 10.10.19 כדי לוודא שאמצעי התשלום של המנוח הוזן והכל תקין, לא שכנעו את בימ"ש קמא, ובימ"ש קמא קבע כי עדותה לא הותירה עליו רושם מהימן.
בימ"ש קמא סבר כי הפגישה ביום 10.10.19 שאין לה כל תיעוד, "נולדה" לצורך עיבוי ההגנה וכניסיון להרחיק את הנתבעים מכל חיוב.
נקבע גם כי ניסיונה של אורלי להתחמק מהתמודדות עם תרשומת בנוגע לסימולציה שהגיעה לנתבעים בטענה שלא התקבלו הודעות ולא נקראו הודעות הייתה נראית קלושה וסדוקה ולא הניחה את הדעת.
בגרסת ההגנה ביחס לעניין ידיעת המגבלה הכלכלית של המנוח, בימ"ש קמא מצא היתממות נוספת והתנהלות שלא מניחה את הדעת.
נקבע כי מתמלול השיחה שהוגש ע"י אורלי ניכרת הסתירה בגרסת ה.
בימ"ש קמא מצא סתירה נוספת בגרסת הנתבעת במישור של טענתה לגבי העדר עניין באשר לעלויות המכשירים שלטענתה רכש המנוח עבור בנה, לצד הטענה שהרכישה הזו נועדה לצורך פירעון חוב.
ג. בחוות הדעת הגרפולוגית שהוגשה מטעם ההגנה נקבע רק בעניינה של אורלי, כי החתימות הדיגיטליות שעל גבי ההתקשרויות אינן חתימותיה.
בימ"ש קמא עמד על כך ש אומנם חוות הדעת לא נסתרה ולצדה עדות המומחית שהייתה מרשימה, אולם "אין בכך אלה כדי להפיג את העובדה לפיה מדובר ב"חצי ראייה", שכן בחינה כתב ידו של הנתבע, שעל שמו הייתה ההתקשרות בסופו של יום ואמצעי התשלום שלו נמסר, כאשר טענת ההגנה הינה שהוא לא חתם על הסכמי ההתקשרות , כלל לא זכתה לביסוס ראייתי".
לפיכך, לא נשללה האפשרות ש הנתבע חתם על ההסכמים אל מול התובעת , כפי שהיא טוענת.
ד. נקבע כי הימנעות מהעדתו של נתבע 1 בהעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובת הנתבעים, באשר על פניה, מתחייבת ממנה המסקנה, שאילו נשמעה עדות נתבע 1 היה בכך כדי לתמוך בגרסת התביעה.
ה. בימ"ש קמא לא מצא תרומה של ממש לבירור המחלוקת בעדויות נציגי התובעת אותם זימנה ההגנה.
ו. בסיכומו של דבר, נקבע כך:
"אני מוצאת לדחות את טענת ההגנה לפיה לא הייתה כל התקשרות בין הנתבעים לתובעת משלא קיבלתי את גרסת הנתבעת על רקע מכלול הראיות הקיימות והחסר הראייתי באשר לנתבע הרובץ לפתחה של ההגנה. אין בידי לקבל גם את טענות ב"כ הנתבעים ביחס להצעה וקיבול והעדר השתכללותו של חוזה, שכן לא שוכנעתי בדבר נכונות גרסת ההגנה. סבורני, כי מה שאירע בפועל זה שהנתבעים הגיעו עם המנוח לביצוע ההתקשרות ונטלו על עצמם במודע את החיובים, יתכן כי מתוך הנחה שבהמשך יהיו ביניהם התחשבנויות מסוימות נוכח ההיכרות הקרובה, אך אמירה אחרונה זו הינה בגדר ספקולציה ותו לא".
ז. בימ"ש קמא הגיע למסקנה לפיה יש לחייב את הנתבעים לשלם את החיוב שנזקף לחובתם לאחר בחינה משפטית ומכלול התנהלות הנתבעים על יסוד התשתית הראייתית שהובאה.
ח. הנתבעים חויבו לשלם לתובעת סך של 17,197 ₪ בצירוף אגרת משפט ושכ"ט עו"ד בסך 6,000 ₪ .
8. תמצית טענות המערערים בערעור:
א. בימ"ש קמא טעה בכך שקבע בהחלטה מיום 24.10.21 כי תמליל השיחה מיום 12.1.20 בה נכח ו המנוח, מערערת 1 ושני מנהלים מטעם המשיבה יתקבל לתיק קמא רק כפוף להשחרת הקטעים בהם המנוח דיבר.
נטען כי המערערים לא ביצעו את העסקה ביום 19.9.19 אלא המנוח. הם לא רכשו את המכשירים והציוד בגינם הוגשה התביעה בתיק קמא אלא המנוח שמאשר זאת בתמליל השיחה מיום 12.1.20.
מבוקש לבטל את ההחלטה מיום 24.10.21 שמונעת מהמערערים להוכיח את הטענה לפיה הם לא ביצעו את העסקה ביום 19.9.19 אלא המנוח.
כן נטען כי ההשחרה אף מונעת מבימ"ש קמא להבין את מהות השיחה.
ב. בימ"ש קמא טעה משייחס משקל כלשהו לטענת סלקום לפיה בעת ביצוע העסקה ביום 19.9.19 נשלחו מסרונים למערערים ובהם קודי זיהוי שאלמלא נמסרו להם לא ניתן היה להשלים את העסקה.
הובהר כי המערערים לא טוענים שלא היו במשרדי סלקום ביום 19.9.19. את העסקה ביצע המנוח וכשהתברר שמסגרת כרטיס האשראי של המנוח מלאה, הוצע כי המערערים יציגו תעודה מזהה ואלה ישמרו במערכת של סלקום עד שמסגרת האשראי של המנוח תתפנה והוא יציג שוב את כרטיס האשראי שלו והעסקה תירשם על שמו.
ג. משלא הציגה סלקום את הצילום של האולם בו בוצעה העסקה ביום 19.9.19, חזקה שראיה זו הייתה פועלת נגדה. בימ"ש קמא לא התייחס לכך.
סלקום גם לא טרחה להביא לעדות את המוכרן שביצע את העסקה מטעמה ואת המפקח שלו, שהם עובדים שלה. בימ"ש קמא לא זקף מחדל זה של סלקום לרעתה.
סלקום היא "המוציא מחברו" ועל כן היה עליה לזמן כל עד שעשוי לתמוך בטענתה שהמערערים עשו עמה עסקה.
9. דין הערעור להידחות הן ביחס לפסה"ד מיום 11.3.22 והן ביחס להחלטה מיום 24.10.21, ללא צורך בתשובה וזאת מכוח תקנה 138 (א) (1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התעש"ט – 2018 כיוון שלדעתי אין סיכוי לערעור להתקבל:
א. החלטת בימ"ש קמא מיום 24.10.21 ניתנה בהתאם לפסה"ד מיום 18.7.21 של בימ"ש מחוזי ברע"א 14324-06-21.
החלטה זו נכונה ואין כל עילה להתערבות בה.
המערערים שבים ומעלים טענות שנדחו זה מכבר הן בהחלטת בימ"ש קמא ביום 18.5.21 והן במסגרת פסה"ד שניתן כאמור ביום 18.7.21.
ב. פסק דינו של בית משפט קמא מושתת על ממצאי עובדה ומהימנות עדים אשר ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהם אלא במקרים חריגים ביותר. למשל, כאשר נפל בהכרעתה של הערכאה הראשונה פגם הנופל לשורשו של עניין או כאשר הטעות בולטת על פניה. זאת, לנוכח היתרון המובנה של הערכאה הדיונית – שלה היכולת להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדים הנשמעים לפניה – על פני ערכאת הערעור.
וראה לעניין זה: ע"א 8419/13 פלוני נ' עיריית ירושלים, פסקה 13 (9.3.15), ע"א 117/15 שגיא נ' מנהל רשות המסים, פסקה 10 (13.7.16), ע"א 918/15 פישמן רשתות בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, פסקה 11 (28.7.16), ע"א 559/16 פרי יעקב שירותי ניהול בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 1, פסקה 10 (6.11.16) וע"א 7863/16 גורדו נ' ימין (19.7.18).
במקרה שלפנינו אין מקום לסטות מהכלל.
נשמעו העדויות . נבחנו הראיות ובימ"ש העדיף באופן ברור את גרסת התובעת על פני גרסת הנתבעים
בימ"ש קמא נימק החלטתו והסביר מדוע גרסה אחת הועדפה על האחרת וכיצד קביעותיו מתיישבות עם חומר הראיות, לרבות העדויות שנשמעו ומתן משקל הולם לעדויות שהיה מצופה כי תשמענה, אך הן לא נשמעו.
אין זה המקרה הקיצוני שבו ערכאת הערעור שלא שמעה את העדים ולא התרשמה מהם באופן בלתי אמצעי, תגיע למסקנה אחרת.
ג. בניגוד לנטען על ידי המערערים, בימ"ש קמא לא הפך את נטל ההוכחה / הבאת הראיות. הנטל להוכחת התביעה נשאר על כתפי התובעת לאורך כל הדרך.
יש לזכור, כי על תובעות בתיק אזרחי שכזה מוטל נטל בשיעור של 51% להוכחת טענותיהן.
בימ"ש קמא מצא כי נטל זה הורם והוא בחר להעדיף את גרסת התובעת לא באופן שרירותי אלא באופן מנומק, בשים לב למכלול העדויות, הראיות והנסיבות בהליך.
בנסיבות אלו, אין ממש בערעור ודינו להידחות.
10. לסיכום:
א. לאור האמור לעיל, דין הערעור להידחות.
ב. משלא התבקשה תשובה לערעור, אין צו להוצאות.
העירבון יוחזר למערערים באמעות בא כוחם.
ג. המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.
ניתנה היום, כ"ב אייר תשפ"ב, 23 מאי 2022, בהעדר הצדדים.