בפני
כבוד ה שופטת יעל ענתבי שרון
בעניין:
המאשימה
מדינת ישראל
ע”י עו”ד מור תורן ועו”ד אריק קמחי
נגד
הנאשם
רגבי אוסמה
ע”י ב”כ עוה”ד ג’ומעה חלאיילה
גזר דין
ביום 28.6.22, הורשע הנאשם ,לפי הודאתו, בעבירה של בנייה ללא היתר לפי סעיפים 145(א) ו- 243 (ב) ו-(ג) לחוק התכנון והבניה, תשכ”ה-1965 (להלן: “החוק”).
מדובר במבנה מגורים ותוספת בניה בשכונת בית חנינה בירושלים . מבנה המגורים הוא מבנה חד קומתי בשטח של כ-170 מ”ר שנבנה במחצית השנייה של שנת 2018 ובמהלך תחילת שנת 2019 (להלן: ” המבנה”). תוספת הבנייה נבנתה במקביל למבנה בשטח של כ-75 מ”ר (להלן: ” התוספת”). הנאשם בנה את המבנה והתוספת, בשטח כולל של 245 מ”ר לצורך מגורי ו ומתגורר במבנה יחד חלק מילדיו.
עיקרי טענות הצדדים
המאשימה טוענת כי יש במעשיו של הנאשם כדי להביע זלזול בשלטון החוק, שכן עשה דין לעצמו ובנה ללא קבלת היתרים כנדרש. המאשימה הדגישה כי העבירה כולה נעברה לאחר תיקון 116 לחוק, כאשר הקנסות במסגרתו נועדו לבטא תמריץ כלכלי באמצעות הטלות קנסות שהיו משולמים לו הבנייה הייתה נעשית באופן חוקי. המאשימה עתרה למתחם ענישה ברף שבין 1,000 ₪ – 1,500 ₪ למ”ר וביקשה, לאור נסיבות העבירה והיקפה, לקבוע את עונשו של הנאשם ברף המקסימלי. עוד ביקשה המאשימה לפרוס את עונשו של הנאשם למספר תשלומים שלא יעלה על 60. כן התבקש להטיל צו התאמה למבנה שייכנס לתוקף לא יאוחר מ-3 חודשים לאחר הטלתו. נטען כי המבנה ממוקם בשטח נוף פתוח וכי סיכויי הכשרתו אפסיים. כן התבקש להטיל את הנאשם התחייבות בגובה הקנס למשך 3 שנים.
ב”כ הנאשם מצדו, טען כי מדובר במבנה שנועד למגורי הנאשם ולמגורי בני משפחתו. נטען כי בניגוד לדברי המאשימה, אין מדובר בקרקע שייעודה שטח נוף פתוח אלא לאזור מגורים ג’. נטען כי הנאשם עמל על אישור תכנית מפורטת שמספרה 101-0762708, תכנית שאושרה ביום 28.10.20 , המייעדת את השטח למגורים ומאפשרת בניה של עד 6 קומות. נטען כי הנאשם החל לקדם את הליכי ההיתר, אולם לא עלה בידיו להתקדם עקב קשיים בירוקרטיים. הנאשם הגיש את מכתבו של האדריכל נביל רג’בי מיום 13.2.23 (נ/1).
ב”כ הנאשם טען כי יש להתחשב במצבו הבריאותי והכלכלי של הנאשם. נטען כי הנאשם קיבל צו הפטר במסגרת הליך פש”ר (59768-05-17) כאשר לאחר מכן צבר חובות נוספים, ביניהם לעיריית ירושלים בסכום של 30,000 ₪ שאיננו מצליח לשלם (נ/2). עוד נטען כי הנאשם סובל מקשיים רפואיים (נ/3, נ/4).
ב”כ הנאשם הפנה לתו”ב 16901-12-19. נטען שבאותו מקרה פסק ביהמ”ש קנס בסך 500 ₪ למ”ר ואילו במקרה ה נדון נסיבותיו של הנאשם קשות יותר. ב”כ הנאשם טען כי הנאשם ורעייתו אינם עובדים ו ביקש לתת דגש לגילו ומצבו הרפואי והכלכלי.
באשר לעונש, ביקש הסניגור שלא להשית על הנאשם קנס שיעלה על 50,000 ₪, בתשלומים של עד 500 ₪ לחודש. לאור קידום ההליך התכנוני התבקש שלא תוטל עליו התחייבות.
הנאשם, אשר נשא דברים אחרון (בהתאם לסעיף 192 לחוק סדר הדין הפלילי התשמ”ב- 1982) , טען כי עד לשנת 2011 היה מצבו הכלכלי טוב, אולם מאז התמודד עם קשיים רפואיים ומצבו הבריאותי הדרדר. בשנת 2010 הפסיק לעבוד ומאז מתפרנס מקצבת ביטוח לאומי. לטענתו, עד היום הוא משלם חובות. הנאשם צין כי כל ילדיו, למעט אחת, בגירים ועוזרים לו עד כמה שביכולתם וכי רעייתו איננה עובדת וחולה. בשנת 2020 פנה לאדריכל לשם הגשת בקשה להיתר בניה ומאז הוא ממתין לתצ”ר.
מתחם העונש ההולם
בהתאם להוראת סעיף 40ב לחוק העונשין, התשל”ז-1977, קביעת מתחם העונש נשענת על עקרון ההלימה- יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם לבין סוג ומידת העונש המוטל עליו.
עבירת של ביצוע בניה הטעונה היתר ללא היתר, בה הורשע הנאשם, משתלבת בתופעה הפסולה והרחבה של עבריינות בניה. מדובר בעבירה הדורשת אכיפה קפדנית בעניינם של עברייני תכנון ובניה.
רבות נאמר בנוגע לחומרתן של עבירות הבניה אשר הפכו ל”מכת מדינה” של ממש. בר”ע 1/84 דוויק ואח’ נ’ ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית
לתכנון ובניה, פ”ד לח(1) 494, 500 (1984) קבע כב’ הנשיא מ’ שמגר:
“בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנאות של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק”.
ראה גם רע”פ 1352/09 קיבוץ עלומים נ’ מדינת ישראל, 4.6.2009 (ניתן ביום 4.6.2009)-
“התפשטות תופעת הבניה הלא חוקית בישראל מחייבת ענישה הרתעתית, אשר תאיין את התועלת הכלכלית הצומחת לעוברים על חוקי התכנון והבניה”
חומרה יתרה קיימת גם בשים לב להיקף הבניה בה הורשע הנאשם, מדובר בבנייה המשתרעת על פני שטח נרחב של 254 מ”ר.
לצד השיקולים לחומרה, ישנם אלמנטים ממתנים. מדובר בבנייה המיועדת למגורי הנאשם ובני משפחתו ולא לצרכים מסחריים.
כמצוות המחוקק, יש לקבוע את מתחם העונש ההולם בנוגע לקנס בהתחשב גם בנסיבות הכלכליות של הנאשם (סעיף 40ח לחוק העונשין, תשל”ז-1977). הנאשם בן 59 ונטען שהוא מתקיים מקצבה. אציין כי לא הוצגו מסמכים לעניין מצבו הכלכלי (מעבר לאישור בנוגע לחוב ארנונה) ולכן המשקל שניתן ליתן לשיקול זה מוגבל.
מתחם העונש ההולם יגובש בשים לב לשיקולים אלה ולענישה הנוהגת בבית משפט זה בעבירות דומות.
הענישה הנוהגת
תו”ב (י-ם) 71708-11-16 מדינת ישראל נ’ גוואד גאבר [פורסם ב”נבו] 21.11.2018) נידונה בנייה ללא היתר בהיקף של 180 מ”ר, אשר בוצעה עובר לתיקון 116 לחוק. נקבע כי מתחם העונש ההולם נע בין 300-600 ₪ למ”ר בהינתן מצב כלכלי קשה של הנאשם. על הנאשם נגזר קנס כספי בסך 54,000 ₪ לפי מפתח של 300 ₪ למטר.
תו”ב (י-ם) 17217-12-17 מדינת ישראל נ’ ברהם (16.09.2020) נידונה בנייה ללא היתר בהיקף של 160 מ”ר, אשר בוצעה גם היא טרם כניסת תיקון 116 לתוקף. על הנאשם הושת קנס בסך 48,000 ₪ (המבטא 300 ₪ למ”ר), בהתחשב במצוקה כלכלית משמעותית וכאשר הליך ההכשרה מצוי בשלב מתקדם.
בתו”ב (י-ם) 27894-05-20 מדינת ישראל נ’ שלבי [פורסם ב”נבו”], 7.3.2022 , נידונו עבירות בניה בלא היתר בהיקף של 75 מ”ר, אשר בוצעו לאחר כניסת תיקון 116 לתוקף. ביהמ”ש ציין כי לאור המגמה של החמרת הענישה בעקבות התיקון, יכול שיעמוד מתחם הענישה בטווח שבין 500 ₪ למטר בנייה, לבין 1,100, או-1,200 ₪ למטר בנייה, תוך שמקום בו קיימות נסיבות אישיות חריגות ניתן לחרוג כלפי מטה לקולא ולהשית קנסות בשיעור שהוא אף נמוך יותר; ותוך שקנסות בסכומים העולים על 1,000 ₪ למטר בנייה, יהיו שמורים למקרים חריגים בחומרתם. באותו מקרה, נקבע מתחם הענישה על רף שבין 600-900 ₪, תוך מתן משקל לנסיבות המקרה ביניהן היותה של הקרקע מיועדת למגורים, והפעולות שנעשו להכשרת הבנייה.
בתו”ב 69654-06-17, תו”ב 34811-08-18 (י-ם) מדינת ישראל נ’ גווי [פורסם ב”נבו”], 23.12.22, נדונה בנייה ללא היתר בשטח של 35 מ”ר (מלפני תיקון 116) וכן עבירת שימוש בשטח של 85 מ”ר (לאחר התיקון). ביהמ”ש קבע את מתחם העונש ההולם על רף שבין 300-700 ₪ למ”ר . ערעור שהגיש הנאשם- נדחה (עפמ”ק 61395-01-23, 30.4.23).
לאור מכלול השיקולים ובשים לב למגמת ההחמרה בענישה לאחר תיקון 116 לחוק, אני קובע ת כי מתחם העונש ההולם נע בטווח שבין 500-900 ₪ למ”ר.
קביעת העונש בתוך המתחם
בקביעת העונש בתוך המתחם יש ליתן משקל להימשכות העבירה עד היום. למרות הזמן שחלף, המבנה והתוספת טרם הוכשרו או נהרסו והשימוש נמשך. כן יש לתת משקל לרווח הכלכלי שנוצר כתוצאה מכך.
באשר לנסיבות לקולה, יש להתחשב בכך שהנאשם פעל להכשרת הבניה וכעולה ממכתב האדריכל שהציג ( נ/1) עלה בידו להכשיר תכנית המייעדת את המקום לאזור מגורים ג’ ומאפשרת הקמת בניין בו 6 קומות. המאשימה אמנם טענה כי מדובר בקרקע המיועדת לשטח נוף פתוח, אולם טענה זו לא גובתה בכל ראיה בעוד שהנאשם הציג מכתב אדריכל לתמיכה בטענתו ועל כן יש להעדיף את גרסתו. אמנם, מאז הכשרת התכנית ביום 28.10.2020 לא עלה בידי הנאשם לקבל היתר בניה, אולם הוא פעל להכנת תצ”ר ולהשלים את מסמכי הבעלות. אין מדובר במי שמתעלם מהצורך והחובה להכשיר את הבניה אלא פעל ועודנו פועל לשם כך.
בנוסף, יש ליתן משקל למצבו הרפואי של הנאשם, כעולה מהאסמכתאות הרפואיות שהגיש, אם כי מאסמכתאות אלו לא ניתן ללמוד על מצב רפואי קשה כפי שתיאר הנאשם.
המשמעות היא כי במכלול הנסיבות עונשו של הנאשם צריך להימצא בחלקו הבינוני של מתחם הענישה. לפיכך יש לקבוע את העונש בתוך המתחם על רף של 700 ₪ למ”ר.
אשר לדחיית מועד ביצועו של הצו ומאחר שבעת הזו נראה שהנאשם שוקד על קידום ההליך, נכון לאפשר לנאשם תקופת דחיה של שישה חודשים בביצוע הצו.
לסיכום ולאור האמור, אני גוזרת על הנאשם את העונשים הבאים:
קנס בסך 171,500 ₪ אשר ישולם ב -100 תשלומים שווים ורצופים החל מיום 10.8.23 ובכל 10 לחודש שלאחר מכן. ככל שהקנס לא ישולם אזי יאסר הנאשם למשך שנתיים תמורתו.
הנאשם יתחייב בסך 85,000 ₪ למשך שנתיים מיום כניסת לתוקף להימנע מעבירות לפי סעיפים 243 ,244 ו-246 לחוק החל . לא יצהיר הנאשם על ההתחייבות, ייאסר למשך 5 ימים.
הנאשם מצווה להתאים את הבינוי המפורט בכתב האישום לתכניות ולהיתרי הבניה החלים במקרקעין, לרבות בדרך של הריסה. צו ההתאמה/ההריסה יכנס לתוקף ביום 8.11.23.
ניתן היום, י”ח אייר תשפ”ג, מאי 2020, במעמד הצדדים.
זכות ערעור בלית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.